Vorlesung: Vertragsgestaltung im Zivilrecht

SS 2000

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I. Einführung in die Vertragsgestaltung

1. Vertragsgestaltung als Realisierung der Vertragsfreiheit

a. Vertragsfreiheit

- gesetzliche Normierung

Art.2 Abs.1 GG: Handlungsfreiheit enthält die Vertragsfreiheit als Betsandteil der wirtschaftlichen Entfaltungsfreiheit. Sie steht unter einem dreifachen Vorbehalt: der Rechte anderer, der Sittengesetze und der verfassungsgemäßen Ordnung.

- Inhalt und Bedeutung

Abschlußfreiheit, Gestaltungsfreiheit, grundsätzliche Formfreiheit

- Entstehungsgeschichte

aa: römisches Recht

"contrahere"; kein Gleichgewicht , aber Willensübereinstimmung erforderlich; allgemeiner Begriff "Vertrag" existiert nicht, ebensowenig Vertragslehre.

Entscheidend ist vielmehr im römischen Recht der Formvollzug. Vertrag bedeutet echte Wirkform, nicht bloße Schutzform)

bb: neuzeitliche Entwicklung

Sozialvertragstheorie: Freiheit ist das Vermögen des Menschen, sein Leben nach eigener Vernunftserkenntnis zu steuern

unbeschränkter Freiheit ( zur Erzielung eigenen Vorteils Verträge und Verbindungen eingehen)

durch Gesellschaftsvertrag verliert der Mensch seine natürliche Freiheit. Der Gewinn:Bürgerliche Freiheit in Verbindung mit gesichertem Eigentum

Vertrag ist das Symbol des aufgeklärten, selbstbefreiten Menschen ( bis ca. 18 Jahrhundert)

cc: BGB

Das Modell der bürgerlichen Gesellschaft, das dem BGB mit seiner Vertrags-, Eigentum- und Testierfreiheit zugrundeliegt, ist eine Gesellschaft von Eigentümern, die sich in Form von Verträgen verbinden (Wieacker). Der soziale Gedanke ist nur wenig ausgeprägt ( "Tropfen sozialen öls"). Grundsätzlich Idee des freien Markts.

Vertragsfreiheit besitzt doppelten Aspekt: gegen Mitbürger und gegenüber Staat

Zur personellen Freiheit gehört auch die Möglichkeit, sich auf Grundlage der eigenen Entscheidung selbst zu binden (Selbstgesetzgebungsrecht). Konsequenz:Vertragsinhalte sind selbst dann anzuerkennen, wenn sie unter objektiven Gesichtspunkten unvernünftig, unrichtig oder ungerecht erscheinen. Die Funktion des Richters besteht darin, nicht vorgegebene Ordnungsnormen durchzusetzen, sondern den Willen der Vertragsschließenden zu erforschen.

Wie die §§ 151, 305 BGB zeigen, setzt das BGB den Begriff des Vertrages und mit ihm den der Vertragsfreiheit voraus. Entscheidend ist, daß nach der naturrechtlichen Begründung der Vertragsfreiheit im Zeitalter des Vernunftsrechts der rechtswissenschaftliche Positivismus der Pandektistik die Privatautonomie und mit ihr die Vertragsfreiheit zum zentralen Prinzip des Rechts gemacht hat. Leitbild der Privatautonomie war im Anschluß an die Rechtslehre ganz die Willensherrschaft für Individuen im außenstaatlichen rechtlichen Bereich. Der Vertragsschluß ermöglichte die einverständliche Regelung von Rechtsbeziehungen zwischen zwei oder mehreren Personen nach dem Willen der Beteiligten. Besonders geprägt wurde schließlich diese Vertragsfreiheit durch den Einfluß des Liberalismus. Bekanntlich wurde dies bereits bei Inkrafttreten des BGB kritisiert (vgl. Otto v. Gierke).

b. Elemente der Vertragsfreiheit

aa: Abschlußfreiheit:

Jede Person kann grundsätzlich nach ihrem Belieben entscheiden, ob sie einen Vertrag abschließen will.

Ausnahme: Kontrahierungszwang: § 22 Personenbeförderungsgesetz, § 6 Energiewirtschaftsgesetz, § 5 Abs. 2 Pflichtversicherungsgesetz, Gemeindeordnung (Anschluß und Benutzungszwang), §§ 25, 26 GWB (marktbeherrschende und marktstarke Unternehmen unterliegen einem Abschlußzwang, soweit die Ablehnung des Vertragsschlusses gegen das Diskriminierungsverbot des GWB verstößt).

Abschlußzwang aus § 826 BGB: Ist die Ablehnung eines Vertragsschlusses eine unerlaubte Handlung, ergibt sich für den Schädiger eine Abschlußpflicht.

bb: Gestaltungsfreiheit

Gestaltungsfreiheit ist die Freiheit, den Inhalt des Vertrages nach Belieben zu bestimmen.

Ausnahme:

* § 134 BGB: Verstoß gegen ein gesetzliche Verbot: Das Verbot muß sich gerade gegen die Vornahme des Rechtsgeschäftes richten. Von den Verbotsgeschäften zu unterscheiden sind Normen, die nur die rechtsgeschäftliche Gestaltungsmacht einschränken (BGHZ 40, 160; Palandt/Heinrichs, § 134 Rn. 1).

* § 138 BGB: Sittenwidrigkeit

* § 310: Verpflichtungen zur Übertragung zukünftigen Vermögens

* § 312: Vertragsschluß über den Nachlaß eines noch lebenden Dritten.

c. Zwingende Bestimmungen

Im BGB ist die Unterscheidung zwischen sog. dispositiven und zwingenden Bestimmungen von großer Bedeutung. Von sog. dispositiven Vorschriften können die Parteien abweichende Regelungen treffen, diese sind nur anwendbar, wenn keine Regelung getroffen wurde. Bereits das BGB enthält eine Reihe von sog. zwingenden Bestimmungen, die die Privatautonomie einschränken und von denen durch Parteivereinbarungen nicht abgewichen werden kann. Häufig haben diese den Schutz des Schwächeren zur Aufgabe.

In der Fallösung spielen zwingende Bestimmungen häufig eine große Rolle, auch der Vertragsjurist muß sehr genau erörtern, welche zwingenden Bestimmungen seiner Vertragsgestaltung entgegenstehen können.

In der Vertragsgestaltung stellt sich allerdings die Frage, inwieweit zwingende Bestimmungen durch eine vollständige Neugestaltung "umgangen" werden können, z. B. durch Wahl einer völlig anderen Rechtsform (Beispiel: Selbstorganschaft in der Personengesellschaft; Ausweichen auf Kapitalgesellschaft)

d. Zwingendes Sonderprivatrecht

In den letzten Jahren ist eine deutliche Zunahme des sog. zwingenden Sonderprivatrechts festzustellen.

aa: Verbraucherschutz

Der Gesetzgeber hat zum Schutz des Verbrauchers eines Vielzahl von zwingenden oder halbzwingenden Vorschriften erlassen, häufig auch auf der Grundlage von EU-Recht. Insbesondere die EU strebt ein hohes Niveau des Verbraucherschutzes an (EGV 100a, 129a).

Wichtigste Bereiche:

* AGBG v. 9.12.1976, ergänzt durch § 24a AGBG (EU-Richtlinie) (Nr. 26)

* HaustürWG (Nr. 24a)

* VerbrKrG (Nr. 24)

* Teilzeitwohnrechtegesetz (Nr. 25)

* Richtlinie über Verbrauchsgüterkauf und Garantien

bb: Sonstige Schutzvorschrift

* Mieterschutz

* Arbeitsrechtliche Schutzvorschriften

cc: Schutzmechanissmen

* Zwingende Vorschriften

* Informationspflichten: § 4 VerbrKrG, §§ 3,4 TzWrG

* Widerrufsrechte: § 1 HaustürWG, § 7 VerbrKrG, § 5 TzWrG

* Formvorschriften: § 4 VerbrKrG, § 3 TzWrG

e. Außergesetzliche Inhaltskontrolle, Theorie der Kompensation gestörter Vertragsparität

Bundesverfassungsgericht (NJW 1994, 36): Die mit dem Vertrag in typischer Weise verbundene Richtigkeitsgewähr ist gefährdet, wenn zwischen den Parteien eine strukturell ungleiche Verhandlungsstärke besteht. Nach der Wertentscheidung des Grundgesetzes sind Gesetzgeber und Rechtsprechung gehalten, auch bei gestörter Vertragsparität ein ausreichendes Maß an Vertragsgerechtigkeit sicher zu stellen.

Beispiele:

* Überforderung des Bürgen (BVerfG NJW 1994, 36, 2749; BGH NJW 1999, 2584)

* Inhaltskontrolle von notariellen Verträgen, bei Veräußerung eines neu hergestellten oder renovierten Gebäudes (BGH DNotZ 1987, 92; BGH NJW 1991, 912; BGH DNotZ 1990, 96).

Aber: Beschränkung dieser Vertragsfreiheit: Mietrecht/Arbeitsrecht/Bodenrecht

Staat greift regulierend ein, weil die Realität sich anders darstellt, als vom Gesetzgeber des BGB gedacht.

Ungleichheit ökonomischer Machtpositionen, Vermögenswerten und sozialen Leistungen

Deshalb im Grundgesetz: Sozialstaatsprinzip

"Moderner Gleichgewichtsgedanke": Verträge zwischen gleichen Partnern nur selten möglich, meist Ungleichgewichtslage, deshalb greift der Staat mit seiner Gesetzgebung regulierend ein.

Konsequenz: Bei der richterlichen Kontrolle bestimmen die Richter, trotz möglicherweise abweichendem Parteienwillen, "was Recht ist". Die Vertragsfreiheit wird im Egebnis oft negiert ( Bauträgerverträge; Bürgschaften, AGBGB, Verbrauerkreditgesetz)

Problem:Ist die Vetragsfreiheit aufgrund der gesellschaftlichen Verhältnisse überhaupt noch zu rechtfertigen? Die Selbszgestaltung als Grundidee des privaten Rechts bleibt nur dann und soweit tragfähig, als sie zu einem gerechten Interessensausgleich führt.

2. Bedeutung der Vertragsgestaltung in der juristischen Praxis

Das Hautaugenmerk in der juristischen Diskussion gilt der richterlichen Dezision Jurisprudenz verkürzt sich so auf die Rechtsgewinnung im Prozeß, beherrscht durch Subsumtion und erweitert durch richterliche Rechtsfortbildung (Jerschke DNotZ Sonderheft 1989; 22). Die Kautelarjurisprudenz ist im Vorfeld dieser Rechtspathologie angesiedelt und führt in der Methodenlehre ein Schattendasein.

Dabei leben wir zunehmend in einer "Vertragsgesellschaft". Im Privatrecht unproblemastisch. Aber auch im öffentlichen Recht gewinnt der rechtsgestaltende Vertrag zunehmend am Gewicht ( städtbauliche Verträge, etc). Selbst im Strafrecht werden Vereinbarungen und Abreden diskutiert und praktiziert.

3. Probleme und Ziele des Vertragsjuristen im Gegensatz zum Dezisionjuristen

a. Dynamische Sicht des Sachverhalts und instrumentale Sicht des Rechts

Nicht das Recht, sondern die Sachziele stehen im Vordergrund. Das Recht gibt die Wege und die Grenzen der Realisierung der Sachziele an. Vertragsgestaltung ist die Mithilfe bei einer Entscheidung des Klienten, d.h. einem Wahlakt unter privatrechtlichen Lösungsalternativen, über die Gestaltung eines Lebensverhältnisses mit den Mitteln und in den Grenzen von Recht (Rehbinder AcP 174 (1974), 285).

Vertragsgestaltung ist private Planung. Damit ist vorausplanendes Denken und Erfassung zukünftiger Geschenensabläufe unverzichtbar, eine Abwägung möglicher Folgen immer erforderlich. Der Vertragsjurist versucht den Willen des Klienten so in einer rechtsgeschäftlichen Erklärung zum Ausdruck zu bringen, dass erwünschte rechtliche Wirkungen für die Zukunft entstehen und unerwünschte Folgen vermieden werden (Rehbinder AcP 174, 286).

b. Zielkonflikte des Vertragsjuristen

In den meisten Fällen lassen sich nicht alle gewünschten Ziele durch die Vertragsgestaltung realisieren. Die optimale zivilrechtliche Absicherung ist häufig nicht gleichzeitig das steuerliche Optimum. Umgekehrt ist eine steuerlich vorteilhafte Gestaltung nicht mit den gewünschten zivilrechtlichen Sicherungen in Einklang zu bringen. Zudem werden auch die rivalisierenden Vorstellungen der Vertragsparteien sich in aller Regel nicht vollständig umsetzen lassen. Der Vertragsjurist hat in dieser Gemengelage einen möglichst optimalen Ausgleich der widerstreitenden Interessen und gleichzeitiger größtmöglichster Umsetzung des Willen der Vertragsparteien vorzunehmen.

c. Das zukunftsorientierte Arbeiten

Arbeitsweise Streitjurist: Lösung des abgeschlossenen Falles, Klärung der rechtlichen Grundlagen, Subsumption, Auslegung etc.

Arbeitsweise Vertragsjurist: Zukunftsgestaltung, Lösung des gesamten komplexen Lebensverhältnisses (z.B. Ehevertrag = Ehegestaltung, Unternehmensnachfolge = Erbrecht-, Familien- und Unterneehmensrechtsgestaltung); Prognose der Entwicklungsmöglichkeiten, Lösung von potentiellen Konfliktlagen

4. Arbeitsmethode zur Lösung vertragsgestaltender Aufgaben

a. Willensermittlung und Sachverhaltsaufklärung

Der Vertragsjurist muß den Willen seines Klienten über die Gestaltung seiner geschäftlichen Beziehungen feststellen, oder, wie sehr oft, wenn der Klient nicht genau weiß, was er will, an der Bildung seines Willens mitwirken.

Dabei sind sämtliche manifesten und latenten Interessen, Bedürfnisse und Probleme der Beteiligten von Bedeutung. Nicht nur geschäftliche, juristische Aspekte verdienen Beachtung, auch die meschlichen Bezeihungen zwischen den Vetragsparteien können von enormer Wichtigkeit sein.

Besonderes Augenmerk ist auf zukünftige Entwicklungen zu legen, vor allem bei zukunftsoffenen Gestaltungen wie Gesellschaftsverträgen, Eheverträgen, Lizenzverträgen, Dauerlieferungsverträgen und Arbeitsverträgen. Die rechtleitende Funktion des Vertragsjuristen ist je stärker, desto weiter die Willenserklärung in die Zukunft wirkt.

Diese Einzelheiten erschließen sich aus dem Gespräch, dh. der Dialog mir dem Mandaten hat zentrale Bedeutung. Diese Technik der Jurisprudenz ist das wichtigste Werkzeug des Vertragsjuristen. Sie dient zum einen der vollständigen Sachverhaltaufklärung, zum anderen aber auch der Vermittlung der Akzeptanz des erarbeiteten Vertragsvorschlags. Gefragt ist hierbei insbesondere auch die Fähigkeit, schwierige rechtliche Zusammenhänge in einfache, verständliche Begriffe aufzulösen. Die Sprache des Juristen muß dabei die individuelle Sprachebene des Mandaten entsprechen. Für die erfolgreiche Verständigung ist Rhetorik wichtig.

Die Kunst der Verhandelns wird erst in letzter Zeit zunehmend als zentraler Kern juristischer Kompentenz wieder entdeckt, hat allerdings in der Ausbildung bisher so gut wie keinen Platz erhalten.

b. Sachverhaltsklärung

Ermittlung der rechtlich relevanten Tatsachen

Methode:

* Gespräch mit den Beteiligten

* Fragetechnik

* Checklisten

* Register- und Grundbucheinsicht (§ 21 BeurkG)

* Erbschein, Testamenstvollstreckerzeugnis etc.

c. Ermittlung der gesetzlichen Ausgangslage

Vertragsgestaltung ist an die Grenzen des zwingenden Rechts gebunden. Diese müssen im jeweiligen Fall ermittelt werden

Klärung

* der Formvorschriften

* der dispositiven Regelungen

* der zwingenden Vorschriften

* Sondervorschriften

* der regelungsbedürftigen Punkte (essentialia und accidentialia negotii)

* Genehmigungspflichten

* dingliche Rechtslage

d. Ermittlung des Regelungsbedarfs

e. Erstellung von Gestaltungsalternativen

Zur Bewältigung komplexer Sachverhalte ist es äußerst hilfreich, sich am typischen Fall zu orientieren. Dieser ist Präzedenzfall, wird zum Vorbild. Die "Subsumtion" besteht in der Wiedererkennung des typischen Falls. Dies ist nicht unähnlich zu anderen Rechtsgebieten ( Bußgeldkatalog, Steuerrrecht, Schadensrecht ). Der typische Fall gibt Hinweise für Probleme, die bei bestimmten Konstellationen immer auftreten und an die möglicherweise weder die Beteiligten noch der Berater gedacht haben. Diese Typisierung ermöglich dadurch eine gewisse Selbstkontolle des Vertragsgestalters. Die Typisierung spiegelt auch die Erfahrung aus vergangenen Verträgen, deren Probleme in der Umsetzung und Vollzug wieder. Sie erfolgt daher im wesentlichen durch die Praxis selbst.

Bei der Erstellung von Gestaltungsalternativen für einen Sachverhalt wird man sich daher zunächst an typisiertern Gestaltungsvorschläge für den Typ von Vertrag entscheiden, unter den der Vertragsjurist den Sachverhalt subsumiert hat.

f. Formulierung des Vertragsentwurfs

Der Vertrag kennt keine Rechtsgebietsbeschränkung. Alle relevanten Fakten und Normen sind einzubeziehen, auch Finanzierungstechniken, behördliche Genehmigungen oder Steuerfragen. Auch Rechte Dritter können von Bedeutung sein (z.B. Pflichtteilsansprüche).

Die Fähigkeit zur Gesamtschau ist von größter Wichtigkeit. Der Vertrag muß präziß, vollständig und richtig sein.

Diskussion des Entwurfs mit den Vertragsparteien.

g. Problematik von Formularen und Textbausteinen

Bestimmte Sachverhaltskonstellationen kehren immer wieder. Die Wiederholung verlangt die gleiche präzise Antwort. Desdhalb bereitet der Vertragsjurist für bestimmte Detailprobleme "Standardlösungen" vor. Diese Regelungen sind abstrahiert vorhanden und werden im konkreten Einzelfall aktiviert. Dies kann durch Regelungen einzelner Problembereiche in Form eines Textbausteins geschehen bzw. durch Verkettung zahlreicher Bausteine zu einem Mustervertrag.Diese Formulierungen sind "gebündelte Erfahrungen"(Jerschke DnotZ 1989, Sonderheft, 37). Es ist sehr sinnvoll, Texte vorzuschlagen, die ihre Bewährungsprobe bereits bestanden haben.

Dabei sind selbstverständlich die Gegebenheiten des Einzelheiten einzuarbeiten. Der Sachverhalt darf nicht in ein Vertragsmuster hineingezwängt werden.

h. Ziel der Vertragsgestaltung

* Störfallvorsorge: Prognose der Konflikte (rechtlicher oder persönlicher Art), Regelung der potentiellen Störfälle, Vermeidung der Konfliktgefahr durch Wahl einer alternativen Gestaltung, Risikoabwälzung auf Dritte (Bürgen, Versicherungen), Einsatz von Wertsicherungs- und Anpassungsklauseln

* Vertragssicherheit auf beiden Seiten: neutrale Vertragsgestalter, wie z. B. Notare, sind verpflichtet, für beide Beteiligten den sichersten Weg zu wählen: Zug um Zug-Leistung, Sicherungsmechanismen dinglicher Art (Auflassungsvormerkung, Grundschuld, Pfandrecht) oder schuldrechtlicher Art (Bürgschaft, Schuldbeitritt, Garantievertrag etc.)

* Anpassungsmechanismen (Wertsicherungsklauseln, Spekulationsklauseln, salvatorische Klauseln etc.).

* Fristen und Bedingungen

* Gerichtsstandsvereinbarungen

5. Die Rolle des Notars bei der Vertragsgestaltung

Soweit das Gesetz für bestimmte vertragabschlüsse die notarielle Beurkundung zwingend vorschreibt ( § 313 BGB, §§ 2, 15 Abs.4 GmbH, etc) ist der Notar gesetzlich zur Mithilfe bei der Veretragsgestaltung verpflichtet. Nach § 17 BeurkG hat der Notar eine Urkunde zu schaffen, die

a) dem wahren Willen der Beteiligten entspricht

b) der Sachlage gerecht wird

c) rechtlich einwandfrei und klar gefaßt ist und

d) unerfahrene und ungewandte Beteiligte nicht benachteiligt (Huhn/vSchuckmann, BeurkG, § 17 Rn.20).

Als "sichtbares"Endprodukt dieses Verfahrens ist eine Niederschrift über die Verhandlung aufzunehmen (§ 8 BeurkG). Der Notar ist im Gegensatz zu anderen Vertragsjuristen zur Neutralität verpflichtet und demgemäß gegebenfalls sogar Distanzierungspflichten. Er soll jedoch durch eine problem- und interessenorientierte Erörterung divergierender rechtlicher Standpunkte zu einem Interessenausgleich beitragen.

6. Vertragsverhandlung

Juristische Berater, die Interessenvertretungen wahrnehmen (Rechtsanwalt) sind auf einen möglichst günstigen Vertragsabschluß aus, sie müssen neben der Vertragsplanung und Vertragsgestaltungen insbesondere auch die Verhandlungsstrategie berücksichtigen. Strategische Überlegungen spielen bei der Planung und Durchführung der Verhandlung entscheidende Rollen. Verträge sind Ergänzungen von Gesetzen und entstehen, in dem Vertragsparteien versuchen, ihre gegenseitigen Interessen auf einen Nenner zu bringen. Gerade bei der Vertragsverhandlung spielen psychologische Faktoren und Techniken eine große Rolle:

Elemente: Klare Zieldefinitionen, Zugeständnisoptionen, Verhandlungsregie, Tagesordnung, Teilnehmer, Rollenverteilung, Zeitplanung, Strukturierung, Zusammenfassung von Ergebnissen

7. Vertragsdurchführung

Häufig wird in der Praxis die nachvertragliche Rolle unterschätzt. Gerade die Vertragsdurchführung stellt an den Vertragsjuristen erhebliche Probleme und erfordert großes Know How. Bei den Austauschverträgen bietet das Gesetz keine Hilfestellung, wie der Vertragsvollzug sachgerecht zu erfolgen hat.

Zielvorgaben:

* Vollzug in Registern (Grundbuch, Handelsregister, Güterrechtsregister etc.).

* Sicherung von Leistung und Gegenleistung

* Treuhandabwicklungen (Notaranderkonto)

* Vertragsanpassungen

* Vertragsrückabwicklung

* Bei großen Unternehmensverträgen und ähnlichem spielt insbesondere das sog. Vertragscontrolling eine bedeutende Rolle (insbesondere bei Dauerverträgen, oder langfristig angelegten Verträgen wie z. B. Unternehmensverträgen mit Investitionsgarantien, Arbeitsplatzgarantien etc.).